为了响应十八届三中全会关于深化投资体制改革的精神，国务院于2013年12月发布了《国务院关于发布政府核准的投资项目目录（2013年本）的通知》（以下简称“新通知”）。新通知的境外投资改革内容只有区区169字[1]，却将改变两大现有制度：发改部门的境外项目核准制度和商务部门的境外企业设立核准制度。新通知仅对三类项目（中方投资10亿美元、敏感国家和地区、敏感行业）采取核准制度；目录之外的项目实行备案管理。
新通知给业内带来简政放权、投资便利的同时，也遗留了诸多待确认的问题。
一、两大“路条”制度是否继续执行
境外投资的两大路条分别是发改部门的预核准确认函和商务部门的境外并购前期报告。前者是投资人根据《境外投资项目核准暂行管理办法》在进行境外竞标或收购项目前，向发改部门报送书面报告并获得的确认函。后者是由境内企业在确定境外并购意向后，根据《企业境外并购事项前期报告制度》向商务部门和外管部门进行的报告。确认函和《境外并购事项前期报告表》分别是随后获得发改部门核准和商务部门境外投资证需要的前提文件。
路条制度并非行政许可，本意是以事前授予某一方排他性权利的方式防止中方投资者之间（尤其是国有企业之间）的恶性竞争，但实际某种程度上违背了市场规律。首先，增加了投资人的时间成本和不确定性。其次，投资人可能担心信息安全问题，没有预披露的内在动力。更重要的是，打破路条严肃性的境外投资案例一再出现：比如未获路条的三一重工击败已获路条的中联重科收购德国普茨迈斯特公司；比如未获路条的清华紫光击败已获路条的上海浦东科技投资公司收购Nasdaq上市的锐迪科微电子公司股份。
很遗憾新通知既未提及前述两项路条制度是否继续适用，也未进一步细化如何解决现存漏洞的方案。监管部门应考虑将现有变相行政核准的回执函改为真正的备案。可以由两大主管部门在中方投资者面临恶性竞争时，根据备案时间前后进行窗口指导，以增加投资人备案的积极性。截至目前，看不到未来不再执行路条制度的依据。
二、两大监管部门的跟进细则才是决定因素
为了跟进新通知，发改委正在制订《境外投资项目核准和备案办法》；商务部新闻发言人沈丹阳就若干经贸热点问题接受媒体联合采访时表示，商务部正在抓紧修订《境外投资管理办法》。
根据新通知，中方份额低于10亿美元的境外投资，同时又不涉及敏感国家和地区、敏感行业的（以下简称“两个敏感”），不需报发改委核准；企业设立方面，只要不涉及两个敏感，无论投资数额，在商务部门备案即可。监管部门未来的跟进规章至少需要明确以下几个问题：
（一）如何定义两个敏感
境外投资制度中关键词语定义不充分问题一直存在。如《境外投资项目核准暂行管理办法》对“项目”的定义不充分[2]，致使投资者对何种投资属于“项目”难以定夺。实务中咨询监管机构得到的答复往往是“只管项目审批，非项目类不管”，但却无法提供何为项目的书面证明。虽有律师认为境外投资设立纯贸易类或控股类公司不属于“项目”，但一旦投资出现问题需要发改部门支持时，此观点却难以获得认可。
值得注意的是，新规定并未定义核准权的重要标准-“两个敏感”。不细化该定义必然影响关于权力下放、鼓励投资的大方针，相信这个棘手的定义会放权到两大监管部门未来的部委规章内。但两大监管部门从不同的监管重点入手[3]，是否能够做到完全统一定义值得关注。希望不会出现同一笔境外投资将要在不同层级的发改部门或商务部门核准或备案的情况。
（二）如何让备案成为真正的备案
普遍意义上的备案在事后进行即可。审批或核准制度尚且受行政许可法关于办理时限、行政复议等制度的限制，备案制度规定不当将给投资人带来更沉重的隐形枷锁。
两大监管部门的回执文书（无论核准还是备案）一直对投资人办理外汇、海关、出入境管理和税收等手续至关重要，也备受国内融资银行的关注。在新通知下，如果投资人必须事前凭备案回执办理其他手续，则需跟进细则备案的程序、办结时限要求、有无前置条件，还应当在跟进细则中协调外管部门、海关、税务部门，为配套备案机制提供相应便利。
（三）省级监管部门要适应新的角色
根据新通知，地方企业境外投资3亿美元以下的非两个敏感项目，仅需向省级发改部门备案；（无论投资金额有多大，只要非两个敏感领域）地方企业设立境外企业的事项只需要向省级商务部门备案。
换句话说，省级监管部门未来将被完全剥夺核准职能，成为纯粹的备案机构。对比原制度下，省级监管部门握有较大的核准权力[4]。从这个角度讲，前述的细化“两个敏感”定义和备案具体程序十分必要，将从制度上决定省级监管部门实务中能否严格执行新通知。
三、特殊目的公司的核准问题
税务处理和股权交易的便宜使通过特殊目的公司（以下简称SPV）进行境外投资成为实务中常见的选择。国内投资人通过设立SPV进行境外的活动既可能是境外投资项目的一部分，也可能没有具体项目而预先设立实体（以下简称空设SPV），未来再装入项目或者再返程投资国内。
在新通知之前，两大监管机构对空设SPV态度有所差别。商务部门一直对未有实质投资项目的空设SPV保持警惕，2009年颁布的《境外投资办法》第六条明确规定设立SPV属于商务部的核准事项，既不得下放核准权至省级商务部门、又不得适用简易核准程序。而发改部门的监管重点是具体项目的核准，并没有明确空设壳公司的问题。实务中有不少未经发改委核准而空设SPV的先例；实际上投资人主动将空设计划拿去发改部门核准，恐怕还得不到受理。事后利用该SPV进行境外投资时，并没听到仅因为开始没有境外投资核准而对投资人进行的处罚决定。
新通知没有专门明确空设SPV时两大监管部门的态度，令人遗憾。未来两部委跟进规定如果可以放松空设SPV的监管、明确监管介入的时点，必将受到市场欢迎，也是对市场现实的尊重。
四、境外投资企业再投资的核准问题
监管部门对此有不同的态度。根据《境外投资项目核准暂行管理办法》第二条，发改部门要求境内企业就其海外所有的“再投资”进行核准。商务部门和外管部门一般根据再投资的资金来源进行监管。如用于境外投资的资金来源于境外机构经营积累的自有资金，或者在境外取得的融资，根据现行规定，无需境内商务部门的前置审批，中国投资者或其投资的境外机构只需要在外管部门办理境外再投资的外汇登记手续，并且在完成再投资法律程序一个月内将再投资情况在原核准的商务部门进行网上备案即可。如用于境外投资的资金来源于中国投资者境内资金，则涉及境内资金购汇汇出的程序，（除非符合境内企业境外放款规则 ）一般要履行发改部门核准、商务部门的备案和外管局的外汇登记手续。并且投资人在完成相关法律程序一个月内应当将再投资情况在原核准的商务部门进行网上备案。
由此产生至少两个问题：首先，监管部门对同一事项的不同态度值得商榷。其次，假如境外投资资金不是源于国内银行融资、投资主体没有国有资产成分、未来收益没有调回国内的计划，似乎没有必要徒增企业的核准负担。实际上投资主体将在前述情况下自发忽略发改部门的监管要求，损害监管部门的权威。
新通知并没有明确以上两个问题。未来统一监管口径和简化不必要的再投资核准将受到市场欢迎。
五、未来的监管协调问题
几大监管部门的监管重点和分工不同，在相互磨合的基础上形成了特色监管协调机制。商务部门较尊重但不完全依赖发改部门的境外投资项目核准：即已经获得发改部门核准的项目一般都会获得商务部门的境外企业设立核准；但未进行发改部门项目核准的，也可单独获得商务部门的境外企业设立核准。外管部门监管外汇进出时更为依赖商务部门的核准文件。国资部门有其独立的事前报告、境外投资核准、产权登记等内部监管体系。
新规定丧失了通过国务院统一发文解决监管协调问题的机会，未来各部委单独的跟进细则将更难以解决此问题。结合新规定看，至少需要关注以下监管协调问题。
（一）外管部门将如何审查备案项目的外汇进出
对于根据新规定仅需向发改和商务部门备案的项目，投资过程中的资金进出面临向外管部门提供何种文件的难题。如不需事前文件，将改变现有资本项目的外管制度；如果需要事前文件，将与新通知下的“备案”精神[5]相违背。
（二）监管部门就个人境外投资上的协调
发改部门的规定仅字面上允许境内自然人到境外投资[6]；商务部门对境内自然人到境外投资保持沉默；外管部门对境内自然人境外投资有严格限制，仅仅限于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资、境内个人参与境外上市公司员工持股计划和认股期权计划。除了温州等少数自然人境外投资活跃的城市，各地对自然人境外投资仍采取过于审慎的监管态度。实务操作的困难产生了以下负面结果：现实迫使自然人先在国内成立公司，再以公司为实体境外投资，无疑增加了投资的程序和税赋成本；无核准、无外汇监管的自然人境外投资黑市猖獗；监管部门的沉默使乐于参与自然人境外投资的国内银行在合规方面无所依从。
（三）国资部门在监管协调上应有自己的“度”
国资部门关注国有资产的安全和保值增值，因此其采取有自身特色、较前述两大部门更为严格的监管方式，是可以获得市场理解的。“度”在于不能破坏政府整体简政放权的大方针，不能让国企作为境外投资的主力军在程序上受到不应有的掣肘。国资部门对新通知的跟进细则值得关注。
六、小结
毋庸置疑，新通知的颁布是我国境外投资制度的进步。境外投资核准制的改革方向是缩小境外投资核准的范围，避免双重核准，逐步向自动许可制及登记备案制过渡，并健全、完善其他相应的配套制度和措施[7]。在缩小核准范围、向备案制过度方面，新通知迈出了令人鼓舞的一大步。但媒体评论中的过度溢美之词应当缓行，境外投资核准制改革的万里长征只迈出了第一步，后续的配套细则才是问题关键。
《海外投资与出口信贷》