中国已成为对外投资大国，中国企业已经或者正计划在境外投资的越来越多。如何有效保护海外投资，日益成为中国投资者和中国政府需要正视的重要课题。本文将从国际法层面梳理海外投资保护的基本规则，介绍若干具有代表性的投资争端案例，并提出对策建议。
一、为什么要重视海外投资的保护？
据商务部统计，2014年中国对外非金融直接投资突破千亿美元大关，达到1029亿美元。中国已成为世界上首屈一指的对外投资大国。在累计约6300亿美元的对外直接投资存量中，有相当部分流向了政局不稳、法制不健全、非商业风险较高的国家和地区，又有很大一部分投向能源资源、基础设施等投资规模大、周期长、各种关系复杂敏感的行业，因此发生争议和遭受损失的项目并不少见。
由近及远，我们可以很容易地列举中国企业在境外遭遇非商业风险的部分案例：2015年4月，“平安诉比利时案”的仲裁裁决作出，据悉平安公司败诉；2015年3月，斯里兰卡科伦坡港口城项目被“叫停”；2014年11月，墨西哥取消中国铁建联合体中标的高铁项目；2014年7月，美国法院就“三一重工诉奥巴马案”作出判决，三一公司赢得了“面子”但难以赢得“里子”；2014年5月，越南发生暴力排华事件，美的等中资企业的工厂遭打砸抢烧；2011年9月，中电投公司2009年动工的缅甸密松水电站项目被“暂停”；2011年初，利比亚内乱，在成功撤侨背后，中企50多个工程项目的损失谁来买单？
当前，国家大力推进“一带一路”战略，中国对外投资将继续快速增长，并将涌现一批大型甚至超大型的基础设施投资项目。鉴于“一带一路”沿线的不少国家是高风险国家，我们建议投资者应当更加谨慎从事，将“保护”置于与“投资”同等重要的地位。
二、海外投资保护的国际法规则
（一）法律框架
海外投资保护的国际法规则主要由以下三部分组成：（一）双边投资协定（BIT），又可分为友好通商航海条约、投资保护协定和投资保证协定等几类，其中以投资保护协定为主流；（二）区域协定和多边公约，最主要的是《能源宪章条约》《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》（《华盛顿公约》）以及《多边投资担保机构公约（《汉城公约》）；（三）自由贸易协定（FTA）中的投资章节。
对于中国海外投资的保护而言，最重要的是中国对外商签的投资保护协定（下称中外BIT）。中国拥有世界上第二大的BIT网络（仅次于德国），现行有效的BIT接近110个。就此而言，中国企业的境外投资享有比较周到的保护。但也不尽然。首先，还有几十个国家尚未与中国缔结BIT，其中包括美国、巴西等重要的投资目的国。其次，有些国家与中国签订了BIT但迄今未履行批准程序导致协定尚未生效，例如乍得。更重要的是，中国早期缔结的几十个BIT的保护水平相对较低，例如保护标准不明确、可仲裁事项的范围过窄等。中国投资者开展境外投资时，应当评估中国与目的国之间是否存在有效的BIT以及BIT的保护水平。如果不存在有效BIT或保护水平较低，则应考虑通过投资者国籍筹划和投资路径规划以享受更高水平协定的保护。
《能源宪章条约》（ECT）是关于能源领域（石油、天然气、煤、风电、太阳能等）投资保护的重要国际协定，目前共有近60个成员国，主要是欧洲国家、中亚国家以及蒙古、日本和澳大利亚。投资者依据ECT起诉东道国的仲裁案件多达40余起，从某种程度上体现出ECT的保护水平较高。中国目前只是ECT的观察员，因此中国投资者尚不能直接获得ECT的保护，但可以通过在ECT成员国设立子公司然后向最终目的国转投资的形式，间接获得保护。
《华盛顿公约》是关于解决投资者与东道国投资争议的程序性规则。该公约规定了投资争议的仲裁程序和调解程序，并设立了国际投资争端解决中心（ICSID）。ICSID是最重要的国际投资仲裁机构，迄今全球610余起投资仲裁案件中超过60%都是由ICSID设立仲裁庭审理。ICSID仲裁庭的裁决是终局的，当事人不能上诉，也不能申请国内法院撤销裁决；而且裁决在全球150多个成员国都具有执行力，胜诉的投资者可以选择在任何一个成员国申请强制执行败诉国的财产。“平安诉比利时案”和“北京城建诉也门案”也是在ICSID审理。
《汉城公约》设立了多边投资担保机构（MIGA）。MIGA针对投向156个发展中国家的投资项目，承保征收险、政府违约险、货币汇兑及转移险、战争和内乱险等政治风险。MIGA既承保股权投资，保险金额可以达到投资额的100%加上不超过投资额500%的收益；也承保贷款和贷款担保，保险金额可以达到本金的100%加上不超过本金150%的利息等收益。目前，向MIGA投保的中资项目仅有两例，均为对贷款的保险。我们建议，对于风险较高的投资项目，投资者应认真评估向MIGA或其他政治风险保险机构投保的必要性。发生征收或政府违约时，投资者可以向保险机构申请赔偿，而后由保险机构向东道国政府代位求偿。鉴于MIGA的政府间国际组织地位，东道国对于向MIGA投保的项目可能会给予更多尊重。
（二）核心规则
在国际法层面，投资保护的核心规则可以分为以下三组：
1. 投资和投资者的定义
投资和投资者的定义决定了投资协定的适用范围。只有符合投资定义的项目和符合投资者定义的自然人或企业才受到特定投资协定的保护。
晚近缔结的中外BIT都采取了比较宽泛的投资定义。例如，2013年生效的中国-坦桑尼亚BIT规定，具有投资特征的各种财产均属于投资，包括但不限于：动产、不动产等物权，对公司的股权、股票，金钱请求权，知识产权，特许权（勘探开发自然资源等），与投资有关的债券，合同权利（交钥匙工程合同、建设合同等）。但值得注意的是，一些BIT对投资提出了合法性要求，“非法投资”不受保护。例如，在Metal-Tech v.Uzbekistan案中，仲裁庭认为，以色列投资者向乌兹别克斯坦官员行贿，违反乌国反腐败法，因此其投资不受以乌BIT的保护。
中国企业应留意的是，建设工程项目大多也符合投资定义。首先，中国企业作为业主方的项目无疑构成投资。其次，对于中国企业作为承包方的投资，也很可能构成投资。一种情况是，BIT（例如上述中坦BIT）明确作此规定；另一种情况是，虽无明文规定，但建设工程项目可能构成“动产”类投资、“股权”类投资、“金钱请求权”类投资或者“特许权”类投资。例如，在Salini v.Moroco案和Bayindir v. Pakistan案，公路修筑合同均被认定为投资。
就投资者定义而言，自然人投资者的认定标准比较简单，例如具有中国国籍即构成中国投资者。对于法人投资者，不同的BIT常采取不同的认定标准。例如，中国-也门BIT（1998）采取“准据法+住所地”的标准，即：依据中国法律设立且住所在中国境内的法人属于中国投资者；中国-韩国BIT（2007）只规定准据法一个标准；而中国-乌兹别克斯坦BIT（2011）在准据法和住所地之外，还规定了“实际经营”标准，即只有在中国境内有实际经营活动的投资者才构成中国投资者。通过适当的投资路径规划，一家企业可能既属于中国投资者，享受中外BIT的保护，又构成第三国投资者，同时受到第三国与最终目的国之间BIT或其他投资协定（例如ECT）的保护。
2. 投资保护的实体条款
对于投资保护而言，最重要的实体条款包括：公平和公正待遇条款（FET）、征收条款、保护伞条款、治安保护条款和战乱损失条款。
公平和公正待遇条款是投资者援引最多的实体条款。仲裁实践中认定违反该待遇的常见情形包括：违反投资者的合理期待、明显的武断或歧视、拒绝司法、违反正当程序、威胁或虐待投资者及其高管等。在Micula v. Romania案中，罗马尼亚政府取消了针对欠发达地区的投资鼓励政策，仲裁庭认为违反了投资者的合理期待。在Occidental v. Ecuador案中，厄瓜多尔政府以Occidental公司未经批准擅自向第三人转让特许协议部分权益为由终止特许协议，仲裁庭认为惩罚措施与投资者的过错不成比例。在Middle East v. Egypt案中，仲裁庭认为，埃及政府在扣押并拍卖申请人的船舶之前并未以适当方式通知申请人，违反正当程序。在Joseph v. Ukrain案，乌克兰当局公然违反招标规则，既违反正当程序，也构成武断行为。在Desert Line v. Yemen案中，也门当局逮捕企业高管人员及其家属、武装干扰生产经营的行为被认定为虐待。
征收条款也是投资者经常援引的条款。多数BIT规定，东道国对外国投资的征收须同时符合四个条件：目的是为了公共利益，依照正当程序，非歧视，并给予补偿。征收分为直接征收和间接征收。2012年阿根廷强行收购西班牙Repsol公司持有的YPF石油公司股份就构成直接征收。间接征收是指干预外国投资者行使财产权达到一定程度以至于在效果上等同于直接征收，包括：大幅提高税率（例如厄瓜多尔征收于2007年开征99%的石油“暴利税”）、禁止向股东分配利润、价格管制、进出口限制（例如印尼实行矿石出口禁令）、撤销特许权或投资许可等。在Occidental v. Ecuador案中，仲裁庭认为厄政府终止石油开采特许协议的行为等同于征收。在Tza Yap Shum v. Peru案中，仲裁庭认为秘鲁税收机关冻结企业银行账户的行为构成间接征收。在赔偿额高达500亿美元的Yokus v. Russia案中，仲裁庭认为，俄罗斯当局对尤科斯公司的高额罚款、低价拍卖核心资产以及迫使破产的行为在效果上“等同于国有化或征收”。
保护伞条款指的是将东道国对投资者的承诺置于投资条约保护之下的条款。不同BIT中保护伞条款的适用范围存在差异。例如，中国-伊朗BIT（2000）第10条规定的是：“缔约任何一方应保证遵守其就缔约另一方的投资者的投资所作的承诺。”而中国-乌兹别克斯坦BIT（2011）第13条则对承诺的范围做出限定：首先，东道国所应遵守的是以协议、合约或合同形式做出的书面承诺；其次，东道国对商事合同项下义务的违反不构成对BIT的违反。另外，各仲裁庭对于保护伞条款是否能够将合同争议提升为可以诉诸条约仲裁的争议持不同态度。Joy Mining v. Egypt案和El Paso v. Argentina案仲裁庭的观点相对更具说服力，即，违反政府性合同（而非商事合同）的行为构成对条约的违反。例如，投资者与东道国签署的基础设施特许权协议就很可能受到保护。为避免不确定性，投资者可以争取在投资协议中纳入ICSID仲裁条款，以便在争议发生时直接据此提起投资仲裁。
不少BIT规定，缔约一方应当向另一方投资者的投资提供充分的保护和保障。有的协定进一步明确，该条款旨在要求东道国采取合理和必要的治安措施保护投资。例如，在2014年5月越南的暴力排华事件中，如果有中资企业因为越南当局保护不力而遭受损失，越方或需承担赔偿责任。
很多BIT还规定有战乱损失条款，即：由于战争、武装冲突、动乱等原因造成投资损失的，缔约一方在赔偿或补偿损失方面给予另一方投资者的待遇不得低于其给予本国或任何第三国投资者的待遇。与治安保护条款不同，本条款规定的是相对待遇，投资者获得赔偿的前提条件是东道国对其他国家的投资者给予赔偿。例如，在2011年的利比亚内乱中，中方有数十个工程项目遭受损失；如果利比亚当局对本国或第三国企业的工程项目损失进行赔偿，则应当给予中国企业同等赔偿。
由于不同BIT对于以上条款的具体规定存在很大差异，导致各自的保护水平高低不同。中国企业在境外投资时，应当对此进行评估并争取通过国籍筹划获得更高水平BIT的保护。
3. 投资争议解决的程序条款
首先是可仲裁事项的范围问题。中国早期缔结的BIT只允许投资者将“与征收补偿额有关的争议”提交国际仲裁。换言之，有关征收行为本身的争议或者与公平公正待遇等其他条款有关的争议，均不能提交国际仲裁，或者须经东道国另行同意。大致在2000年之后，中外BIT开始允许投资者将“因投资产生的任何争议”提交国际仲裁。可仲裁的范围问题有时具有致命影响。从目前可获得的信息来看，平安公司之所以在其与比利时政府的仲裁程序中败诉，正是因为1984年中比BIT只允许将“与征收补偿额有关的争议”提交仲裁，而2009年生效的中比2005年BIT又不适用于平安公司在2009年以前对富通集团的投资。
其次是仲裁机构问题。早期的中外BIT多允许投资者将争议提交临时仲裁庭；而中国于1993年加入《华盛顿公约》后，中外BIT大多约定投资者可以提交ICSID仲裁庭。
第三是仲裁前置义务要求。BIT大多规定了磋商条款和“冷静期”条款，即投资者在提出仲裁申请之前应当将拟提起仲裁的意向告知东道国政府，并寻求通过磋商解决争议，经过特定期限（例如6个月）之后才能提出仲裁申请。有的BIT还要求投资者必须穷尽当地救济程序之后才能提起国际仲裁。与之相反，有的BIT规定了“岔路口”条款，如果投资者已经将争议起诉到东道国法院，则不能再提交国际仲裁。因此，投资者在决定是否诉诸东道国司法程序时应进行审慎评估，避免丧失国际仲裁的机会。
第四是时效要求。例如，中国-韩国BIT规定，如果从投资者首次知道或者应该知道其受到损失或损害之日起已经超过三年，则投资者不能将争议提交国际仲裁。
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