三、国际投资争端的代表性案例
（一）概述
近年来投资者起诉东道国政府的仲裁案件呈现爆炸式增长。据联合国贸发会议（UNCTAD）统计，1966-2000年累计只有51件投资仲裁案件，而截至2014年底案件总数已经达到610件。
发起仲裁的投资者主要来源于欧盟和美国，合计占总案件数的约四分之三。这既体现了欧美国家作为主要资本输出国的地位，也反映出习惯于“对簿公堂”的西方法治传统和欧美跨国公司的国际诉讼能力。
截至目前，共有超过100个国家被提起投资仲裁，其中80多个被诉国为发展中国家或转型经济国家。被诉案件在10件以上的有15个国家，其中13个为亚非拉国家和东欧、中亚国家，而尤以阿根廷、委内瑞拉、捷克、埃及、厄瓜多尔、墨西哥、印度、哈萨克斯坦等国被诉的案件最多。在此意义上，中国企业在对这些国家投资时或许应当更加审慎。
（二）能源“三大案”
2012年10月， ICSID仲裁庭裁决厄瓜多尔政府向美国西方石油公司赔偿18亿美元（加上利息则超过23亿美元）。2014年2月，阿根廷政府与西班牙雷普索尔公司达成征收补偿协议，同意向后者支付50亿美元的补偿金。2014年7月，国际仲裁庭责令俄罗斯联邦赔偿尤科斯石油公司三家股东的损失，金额高达500亿美元。这三起案件都是外国投资者与东道国政府之间的争议，都发生在能源领域，且均产生了天价赔偿，笔者称之为能源“三大案”。
“西方石油公司诉厄瓜多尔政府案”是一起典型的投资仲裁案件。1999年，美国西方石油公司与厄瓜多尔国有石油公司签订分成合同，由前者出资勘探开发厄境内的15号油田，产出的石油由双方按照大约7：3的比例进行分配。2000年，西方公司将分成合同的40%权益转让给加拿大AEC公司。2006年5月15日，厄当局以西方公司未经厄方批准擅自转让合同权益为由，宣布终止分成合同。两天之后，西方公司向ICSID申请仲裁。仲裁庭认为，分成合同以及厄法律均规定，转让分成合同的权利义务须经厄当局批准，因此西方公司未经批准而擅自转让合同确有不当；但是，转让行为未经批准这一事实并不导致分成合同应当被终止，以终止合同来惩罚西方石油公司不符合比例原则，违反公平和公正待遇条款，并构成间接征收。在计算赔偿额时，仲裁庭采用了现金流量折现法，即将15号油田未来预计将产生的全部净收益折现到分成合同被终止之日。15号油田的可开采储量为2.09亿桶，据此计算出西方石油公司遭受的损失为23.6亿美元。由于该公司也有过错，仲裁庭裁令厄方承担75%的责任，赔偿18亿美元。本案给中国企业最大的启示是，即使投资者存在过错，东道国的处罚也应当符合比例原则。
“雷普索尔公司诉阿根廷案”是晚近以来罕见的直接征收案件。2012年4月，阿根廷出台“石油主权法案”，强行收购西班牙雷普索尔公司所持有的阿根廷第一大石油企业YPF公司51%的股份，将该公司收归国有。对此，雷普索尔公司采取了多种应对措施。首先，在国际上发动舆论攻势，持续声讨阿方强行收购行为的不法性。其次，由西班牙、欧盟和美国等在外交上对阿根廷政府施加强大压力。第三，于2012年12月向ICSID提出仲裁申请，索赔金额高达105亿美元，在法律上形成威慑。在舆论、外交、仲裁三方面施压的同时，雷普索尔公司一直与阿根廷政府保持接触，最终于2014年2月达成和解协议，后者同意补偿50亿美元，而前者则同意终止ICSID仲裁程序。雷普索尔公司综合运用多种手段解决投资争议的技巧，值得中国企业借鉴。
“尤科斯诉俄罗斯案”除了创纪录的500亿美元赔偿额之外，还具有多个特点。首先，该案的基本事实是俄罗斯当局以执法手段打击并摧毁俄罗斯当时的第一大石油公司，包括：以非法避税为由责令补缴税款并处以罚金合计高达240亿美元；通过冻结资产等方式阻止清偿税款；操纵拍卖过程，将尤科斯公司主要资产以明显低价卖给俄国有企业等。其次，投资者对俄罗斯政府发起了旷日持久的全面“法律战”，包括：以尤科斯公司名义在俄罗斯国内法院提出起诉，以高管名义在欧洲人权法院起诉，以尤科斯公司三家股东名义申请国际仲裁、索赔1142亿美元。第三，本案仲裁庭澄清，所谓“非法投资不受保护”指的是投资过程中的非法行为；对于投资之后的不法行为，东道国可以依法处罚，但并不能剥夺其受国际法保护的权利。第四，仲裁庭指出，东道国政府如果恶意行使税收权力，以税收作为幌子行征收之实，则不属于税收例外，应当承担赔偿责任。本案给中国投资者最大的启示是，东道国不得以执法为名行征收之实，企业可以对东道国的此类行为进行坚决抗争。
（三）中国投资者起诉的案件
截至2014年底，中国大陆投资者提起了3件投资仲裁案件，分别是：
1. 黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古案，起因是蒙古政府撤销了申请人的矿业许可证。本案尚在审理中，公开信息很少。
2. 平安保险公司诉比利时案。2007年，平安保险公司前后投资238亿元人民币，收购比利时富通集团4.99%的股份。2008年下半年国际金融危机爆发后，比利时政府对富通集团实施国有化。2008年底，平安公司计提减值准备金228亿元，意味着对富通集团的投资损失了95%。在多次协商无果后，平安公司于2012年9月向ICSID提出仲裁申请。2015年4月，仲裁庭作出裁决，以缺乏管辖权为由驳回了平安的赔偿要求。以该案为镜鉴，中国投资者应当注意国籍筹划和路径规划以获得更高水平投资协定的保护，在发生争议后采取何种维权措施也需要全面研判。
3. 北京城建集团诉也门案。该案于2014年12月3日登记立案，涉及的是机场航站楼建设工程争议。根据商务部网站信息，北京城建于2006年中标也门萨那国际机场二期改造工程，中标价为1.15亿美元。尽管该案的是非曲直尚难评判，但作为中国企业因建筑工程争议将东道国政府诉诸国际仲裁的第一起案件，该案具有重要的“试水”作用，其结果对中国整个海外承包工程行业都将产生影响，值得其他企业密切关注。
四、对策和建议
基于上文介绍的国际法规则和代表型案例，我们对开展境外投资的中国企业提出以下建议：
（一）将政治风险作为投资决策的重要考量因素，采取多种手段预防风险或者转移风险。具体包括：
1. 在决定投资之前应当认真评估战争、征收、政府违约、货币汇兑等政治风险。在企业自身评估之外，应参考MIGA等机构的国别风险报告，必要时向专业机构定制评估报告。
2. 避免在政局动荡、法制不健全的高风险国家投资，尤其不能将项目成败寄希望于某个党派或某个高官。确需在这些国家进行重大投资的，可以考虑与当地企业合资以分担风险，应重视民意和媒体关系，并争取该国立法机关批准该项目甚至通过特别法。
3. 在决定投资路径和交易架构时，既要考虑财务成本和税收安排，还要考虑条约保护问题。如果中国与投资目的国之间尚未缔结BIT或者BIT的保护水平较低，投资者可以通过投资路径规划和投资者国籍筹划，获得第三国与投资目的国缔结的BIT或者《能源宪章条约》等区域协定的更高水平保护。
4. 为避免BIT在仲裁范围和保护伞条款方面的不足，投资者应争取在与东道国政府部门签订的投资协议中纳入允许诉诸ICSID仲裁的争议解决条款。
5. 在开展绿地投资或者收购的过程中，应当杜绝腐败等非法行为，避免因此丧失国际法的保护。
6. 对于存在较高政治风险的重大投资项目，应当考虑向MIGA或中国出口信用保险公司投保以转移风险，将保险费成本纳入投资的成本效益分析。
（二）在与东道国政府发生争端时，应综合运用协商、调解、外交和法律等多种手段寻求解决方案。具体来说：
1. 协商解决通常是优先选项，因为其成本相对较低，而且有利于企业今后在东道国继续开展投资经营。在双方关系紧张、直接对话比较困难之时，则可通过适当的第三人进行调解。
2. 寻求母国政府的支持甚至外交保护也是一条路径，但不宜抱过高期望。企业在境外遭受不公正待遇时，中国政府大多会提出交涉，但通常不会展开外交保护（即将投资争端提升为国与国的争端），因为政府需要综合考虑的因素很多。
3. 启动法律程序。这既可作为威慑以推动协商或调解取得成果，也可作为争端的最终解决手段。法律手段的好处是可以实现争端的“去政治化”，而且结果具有强制执行力。投资者应当及时主张权利，并注意“岔路口”条款等限制，避免因为时效或对程序规则的违反而丧失实体权利。
4. 结合企业实际情况评估当地救济和国际仲裁的优劣。一般而言，在东道国法院起诉的优点在于判决容易得到执行，缺点则是某些国家的司法制度落后或者存在保护主义倾向。如果针对东道国提起国际仲裁，其结果和程序可能更加公正，但投资仲裁的专业性强、时间长、费用高，投资者应当聘请高水平的律师团队和专家证人，并应具有“一战到底”的决心和意志。
同时，中国政府应着手对上世纪八九十年代缔结的几十个BIT进行升级换代（或者利用商签自由贸易协定的机会制定新的投资规则，再或者推动制定新的区域或多边投资协定），调整投资的定义（例如明确将建筑工程合同规定为投资），细化投资保护的实体标准，扩大可仲裁的事项范围，为中国海外投资提供更高水平的条约保护。

（走出去服务港）